我国现行刑法第225条规定的非法经营罪是从1979年刑法“投机倒把罪”演化而来，非法经营罪的设立对维护正常的市场经营秩序起到了重要作用，但是为了应对市场经济发展过程中不断出现的新情况、新问题，先后出台了10余个司法解释。导致非法经营罪成为口袋罪的直接原因，是刑法第225条采用空白罪状与兜底条款相结合的定罪方式。

　　“违反国家规定”系空白罪状，该罪状起到了指引作用，但对于国家规定的理解有不同意见。第一种意见认为，国家规定不仅包括法律、行政法规、行政措施、决定和命令，还包括部门规章和地方性法规；第二种意见认为，国家规定包括法律、行政法规、行政措施、决定和命令，不包括部门规章和地方性法规；第三种意见认为，国家规定仅指法律和行政法规，不包括行政措施、决定、命令、部门规章和地方性法规。

　　兜底条款是为了防止挂一漏万，在列举相关情形之后对其他同类行为所作的概括性规定。非法经营罪第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是一个典型的堵漏条款，该规定极为抽象和模糊，也不符合刑法的明确性要求。对此学界众说纷纭，第一种意见认为，为了维护罪刑法定原则，保障人权，应当直接予以废除；第二种意见认为，在坚持罪刑法定原则的前提下，结合该罪的保护法益，充分运用体系解释和同类解释的原则对该项规定作限制解释；第三种意见认为，根据罪刑法定原则要求，应当将当前司法解释规定的非法经营行为直接写入刑法，不再保留兜底条款。为了保证法律适用的统一性，笔者认为，有必要对非法经营罪中的“国家规定”和兜底条款的内涵及其适用作具体深入分析。

　　对于“国家规定”的内涵，刑法第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”显而易见，位阶较低的部门规章、地方性法规并不包括在内。但在司法实践中，有的出于打击犯罪的需要，引用部门规章定罪。这种做法大大增加了非法经营行为的入罪风险。

　　对于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，规定得极为模糊，为增强司法实践中的可操作性，最高司法机关先后发布的10余个司法解释对正确理解和适用法律起到了积极作用，但对有些规定要准确把握其适用标准与范围。例如，2001年《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》将从事传销或变相传销扰乱市场秩序情节严重的行为认定为非法经营罪；《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理规定，哄抬物价、牟取暴利、严重扰乱市场经营秩序的行为认定为非法经营罪。从非法经营罪规定的四种情形看，前3项是对专营专卖物品、经营许可证以及经营金融业务等方面的违反；该罪规定于刑法分则第3章第8节，该章保护的法益为市场经济秩序，综合起来可以推出该罪保护的法益应当是“国家特许经营制度”，根据刑法体系解释和同类解释的原则，第4项行为的性质和危害性应当与前3项情形具有相当性。因此，对第4项兜底条款应作严格的限制解释，防止不当扩大处罚范围。

　　综上分析，建议将刑法第225条中的“违反国家规定”修改为“违反国家法律和行政法规”，同时将第4项修改为“其他违反国家特许经营制度严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

　　（作者单位：贵州省贵阳市南明区人民检察院）